2ª fase: Exame 2011.2 (V Unificado) da OAB - Direito Penal

Boa tarde a todos que nos acompanham. Seguem os comentários necessários para fins de parâmetro na elaboração da peça prático profissional de direito penal. Boa sorte a todos!

Peça: A peça a ser utilizada é a Apelação, com fundamento no artigo 593, inciso I, do CPP, a saber:

Art. 593. “Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I – das sentenças definitivas de condenação (…).”

No caso, foi proferida sentença penal condenando Eliete à pena final de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Ao final, converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de 8 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses em instituição a ser definida pelo juízo de execuções penais.

Endereçamento da Petição de Interposição: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Criminal da Comarca de ______ .

Endereçamento das Razões do Recurso de Apelação:

Egrégio Tribunal de Justiça

Colenda Câmara

Teses:

1) Reformatio in pejus: De acordo com o enunciado do problema, a primeira sentença penal que julgou procedente a pretensão acusatória foi na data de 10 de dezembro de 2009, momento em que condenou Eliete à pena final de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso nas penas do artigo 155, §4º, inciso II, do CP. Entretanto, após a interposição de recurso de apelação exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça anulou a instrução criminal por ter ocorrido cerceamento de defesa. Após a realização do trâmite de nova instrução criminal, foi proferida a segunda sentença penal em 9 de fevereiro de 2011 que condenou Eliete à pena final de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Nas razões do recurso de apelação deve ser mencionada que a segunda sentença violou o princípio da proibição da reformatio in pejus, de acordo com o artigo 617, do CPP, a saber, a reformatio in pejus indireta. Com o trânsito em julgado para a acusação, a pena não pode ultrapassar dois anos de reclusão de acordo com a primeira sentença proferida.

O artigo 617 do CPP esclarece:

Art. 617 “O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

Para que não seja restringido o direito à ampla defesa, que abrange o direito aos recursos previstos na lei, não é possível que a situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa.

Se a decisão for anulada em recurso exclusivo da defesa, a nova decisão não pode prejudicar o acusado, sob pena de afronta a tal princípio.

O princípio da ne reformatio in pejus indireta significa que o julgador não pode agravar a situação do recorrente em nova sentença proferida em virtude da anulação da anterior em recurso exclusivo da defesa.

Em razão do art. 617 do CPP já referido, a situação do acusado não pode ser agravada ou piorada no julgamento de recurso exclusivo da defesa. Quando o recurso exclusivo da defesa ensejar a anulação da sentença, o juiz ficará limitado nos termos da decisão anterior para proferir nova decisão em virtude da reformatio in pejus indireta. Assim, a segunda sentença proferida em 09 de fevereiro de 2011 que condenou Eliete a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão não deve prevalecer.

Pedido correspondente: Requer seja reconhecida a reformatio in pejus, com a aplicação da pena em no máximo 2 (dois) anos.

2) Prescrição: Outro ponto a ser destacado é que houve a prescrição da pretensão punitiva, em razão do trânsito em julgado para a acusação. Levando-se em consideração a primeira sentença que impôs pena de dois anos de reclusão, pois, apesar de ter sido anulada toda a instrução criminal e ter sido proferida nova sentença penal, com majoração na pena (2 anos e 6 meses de reclusão) a primeira deve prevalecer sob pena de afronta ao princípio da reformatio in pejus indireta.

A prescrição significa a perda do poder estatal de punir o acusado por praticar determinada infração penal. No caso, levando-se em consideração a primeira pena imposta em sentença, ou seja, dois anos, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, de acordo com o artigo 109, inciso V, do CP, pois, entre o termo inicial (artigo 117, inc. I, do CP), ou seja, o recebimento da denuncia em 12/01/2007 e a prolação da sentença válida em 09/02/2011, de forma a ultrapassar lapso maior que 4 (quatro) anos, tempo necessário para consumar-se a prescrição. Interessante lembrar que para fins de contagem de prazo penal deve incluir o dia do começo, de acordo com o artigo 10 do CP.

Pedido correspondente: Requer seja reconhecida a prescrição nos moldes dos arts. 107, inc. IV, bem como, art. 109, inc. V, com a consequente extinção da punibilidade do agente.

3) Não incidência da qualificadora. Com relação ao enquadramento legal referente ao furto qualificado por abuso de confiança (art. 155, §4º, inciso II), esta qualificadora não deve incidir no caso. Isso porque, a relação de confiança pressupõe que haja um vínculo especial. De acordo com Gustavo Octaviano Diniz Junqueira “o fato de ser empregado não denota necessariamente confiança, que é um especial vínculo subjetivo que se impõe gradativamente. O empregado com uma semana de serviço não goza de especial confiança por parte do empregador”.

Em razão de Eliete ter sido contratada por Cláudio, suposta vítima, há apenas uma semana e que a mesma só tinha obrigação de trabalhar às segundas, quartas e sextas-feiras, e, ainda, pelo fato de ter ficado comprovado que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro dia de trabalho da doméstica, inexiste relação de confiança para que possa incidir a qualificadora. Como não há a possibilidade de configurar-se a figura típica do furto qualificado, que, ao menos, houvesse sido incurso nas penas do crime de furto simples (caput, do art. 155, do CP).

Pedido correspondente: Requer seja reconhecida a não incidência da qualificadora do abuso de confiança, com a consequente desclassificação para furto simples.

4) Atipicidade material e princípio da insignificância/bagatela. Outra argumentação é com relação a reforma da sentença para que a acusada seja absolvida por atipicidade material de sua conduta.

Para o Supremo Tribunal Federal a tipicidade penal é o conjunto da tipicidade formal (princípio da legalidade, configurado na subsunção do fato à norma) mais a denominada tipicidade material (potencialidade de lesão ao bem jurídico alheio). Assim, pode-se argumentar que as lesões insignificantes ao bem jurídico não produzem tipicidade material, sendo o fato considerado como atípico.

O princípio da insignificância é gênero do qual é espécie, o princípio da bagatela (que abrangem alguns crimes da esfera patrimonial, tais como o furto).

No caso, a atipicidade material da conduta e, consequentemente, o princípio da insignificância ou da bagatela, justificam a limitação da lesividade material da conduta. O furto no valor de R$ 50,00, não pode ser considerado conduta típica do ponto de vista material, pois, a vítima, o patrão da denunciada, era o presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo. Além do mais, foi juntado aos autos a comprovação do rendimento de Cláudio, suposta vítima, que girava em torno de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais. De acordo com o princípio da insignificância os fatos que não são capazes de causarem lesões ao bem jurídico tutelado e consequentemente, a ofensa for irrisória e ínfima, não devem ser considerados relevantes sob o aspecto penal. Apesar de incidir formalmente no tipo penal, no caso, furto, a conduta de Eliete deve ser considerada atípica materialmente, pelo fator de desproporção entre a quantia supostamente furtada e a condição social e rendimentos mensais comprovados da vítima.

Pedido correspondente: Em razão da aplicação do princípio da bagatela, requer seja o fato reconhecido como atípico. Se o fato é atípico, não há crime, consequentemente não pode haver punição e, sim a absolvição da acusada.

5) Furto privilegiado. Outra argumentação possível caso, não seja reformada a sentença para a absolvição da acusada é, em caráter eventual, a incidência da figura típica denominada furto privilegiado, nos termos do §2º, do artigo 155, do CP, cuja pena seria a aplicação de multa. Assim, é direito subjetivo do agente e, não mera faculdade do juiz, o enquadramento legal, desde que presentes os requisitos da primariedade e ser de pequeno valor a coisa furtada.

Pedido correspondente: seja reconhecido o furto privilegiado e consequentemente, a aplicação da pena de multa.

6) Bis in idem. Configurou-se o denominado bis in idem, dupla punição pelo mesmo fato, pois o aumento da pena base se deu em virtude da justificativa pelo juiz do abuso de confiança. Isso porque, o enquadramento do tipo penal acerca da incidência do suposto abuso de confiança já foi levado em consideração no momento de tipificar o delito de furto qualificado. O juiz não pode se pautar com a mesma justificativa para enquadrar o delito, bem como, para aumentar a pena base, sob pena de configurar-se o bis in idem.

Pedido correspondente: Requer seja reduzida a pena através do reconhecimento do bis in idem.

7) Caso sejam preenchidos os requisitos do art. 77, do CP, em razão da desconsideração do delito de furto qualificado por abuso de confiança e, que ao menos, seja reconhecido a tipificação de furto na modalidade simples, que incida a suspensão condicional da pena (sursis). Ainda, há a possibilidade de argumentar-se sobre a suspensão condicional do processo (art. 89, da L. 9.099/95) , quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano (que é o caso, quando considerado o furto simples). Além do mais, é incompatível a pena restritiva de direitos aplicada. Isso porque, o §3º do art. 46 define que as tarefas devem ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação. Em contrapartida, o juiz definiu a prestação de 8 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses.

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Conforme divulgado pelo gabarito da FGV, alternativamente, poderão ser opostos embargos de declaração.

Peça: Embargos de Declaração, com fundamento no art. 382, do CPP.

Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Criminal da Comarca de ______ . (ao juiz que proferiu a sentença recorrida).

(espaço de 5 linhas)

Eliete, já qualificada nos autos de apelação nº ___, representada por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, tempestivamente, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com fundamento no artigo 382 do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – DOS FATOS

II – DO DIREITO

Trata-se de decisão obscura com relação ao artigo de lei que fundamentou a condenação, tendo em vista que houve perfeita narrativa de furto cometido com abuso de confiança, mas a capitulação dada não existe.

Houve obscuridade, ou seja, falta de clareza, quanto a correspondência do que foi declarado em sentença penal condenatória e o artigo de lei em que a capitulação legal do delito foi inserido.

Na realidade, a fundamentação teve previsão no artigo 155, §2º, inciso IV, do CP, embasando o furto qualificado, mediante o abuso de confiança entre a empregada e o patrão.

Ocorre que, a capitulação legal para a tipificação de tal delito não existe. O correto seria inserir a figura típica que justificou a condenação, descrita como furto qualificado por abuso de confiança, no artigo 155, §4º, inciso II, do CP,e não no artigo 155, §2º, inciso IV,conforme assegura a sentença penal que julgou procedente a pretensão acusatória, a fim de que haja a perfeita subsunção dos fatos à norma, ou seja, para que ocorra a exata tipificação formal do delito em questão.

Ainda, ocorreu evidente obscuridade com relação aos critérios adotados pelo juiz, uma vez que baseou-se tão somente na gravidade do crime por abuso de confiança, para reconhecer o aumento da pena. O magistrado não foi claro o suficiente para justificar a sua decisão no sentido de ter considerado a conduta da acusada como grave. Incorre a justificativa do aumento da pena base no bis in idem, uma vez que o fator do abuso de confiança, não pode também ser justificado para respaudar a tipificação da conduta (furto qualificado), bem como, servir como base para majorar a pena base, que foi distanciada do mínimo.

Com relação a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pode-se afirmar que a decisão é no mínimo, contraditória. Isso porque, ficou definida que tal penalidade deveria ser cumprida mediante a prestação de 8 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses. Entretanto, assegura o artigo 46, §3º, do CP, que as tarefas devem ser cumpridas à razão de uma hora por dia de condenação, de modo que a fixação imposta pelo magistrado extrapolou o limite assegurado pela lei.

Portanto, a referida decisão com pontos obscuros, bem como, contraditórios, deverá ser corrigida pela medida ora requerida.

III – DO PEDIDO

Diante do exposto, requer sejam recebidos e providos os presentes embargos, de forma a corrigir a referida contradição e obscuridade, aplicando-se a redução da pena imposta a Embargante, como medida de justiça.

Nesses termos,

pede deferimento.

Local, 18 de fevereiro de 2011.

Advogado ________ OAB nº________

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Reflexão: “Nunca desista de seus objetivos pois, pior que a vergonha da derrota é a vergonha de não ter lutado”.

Até mais. Fiquem com Deus.