2ª fase: Exame 2011.2 (V Unificado) da OAB - Direito Civil

Olá colegas, boa tarde.

É com satisfação que venho neste post dar início a correção da 2º fase do Exame da Ordem 2011.2. Enfrentaremos a peça prático-profissional de direito civil realizada e faremos alguns comentários (de cunho extraoficial, por óbvio) sobre a prova realizada no último Domingo. Agradeço a todos que acompanham o blog que tem suas visitações crescentes a cada dia.

Sem mais delongas verificaremos o teor do enunciado, que segue:

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO CIVIL

Em 19 de março de 2005, Agenor da Silva Gomes, brasileiro, natural do Rio de Janeiro, bibliotecário, viúvo, aposentado, residente na Rua São João Batista, n. 24, apartamento 125, na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, contrata o Plano de Saúde Bem-Estar para prestação de serviços de assistência médica com cobertura total em casos de acidentes, cirurgias, emergências, exames, consultas ambulatoriais, resgate em ambulâncias e até mesmo com uso de helicópteros, enfim, tudo o que se espera de um dos melhores planos de saúde existentes no país.

Em 4 de julho de 2010, foi internado na Clínica São Marcelino Champagnat, na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, vítima de grave acidente vascular cerebral (AVC). Seu estado de saúde piora a cada dia, e seu único filho Arnaldo da Silva Gomes, brasileiro, natural do Rio de Janeiro, divorciado, dentista, que reside em companhia do pai, está seriamente preocupado.

Ao visitar o pai, no dia 16 de julho do mesmo mês, é levado à direção da clínica e informado pelo médico responsável, Dr. Marcos Vinícius Pereira, que o quadro comatoso do senhor Agenor é de fato muito grave, mas não há motivo para que ele permaneça internado na UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) da clínica, e sim em casa com a instalação de home care com os equipamentos necessários à manutenção de sua vida com conforto e dignidade. Avisa ainda que, em 48 horas, não restará outra saída senão dar alta ao senhor Agenor para que ele continue com o tratamento em casa, pois certamente é a melhor opção de tratamento.

Em estado de choque com a notícia, vendo a impossibilidade do pai de manifestar-se sobre seu próprio estado de saúde, Arnaldo entra em contato imediatamente com o plano de saúde, e este informa que nada pode fazer, pois não existe a possibilidade de instalar home care para garantir o tratamento do paciente.

Desesperado, Arnaldo procura você, advogado(a), em busca de uma solução. Redija a peça processual adequada, fundamentando-a apropriadamente. (Valor: 5,0)

A nosso ver, o Examinador da OAB exigiu que o candidato a propositura de ação conhecimento condenatória de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela em relação ao plano de saúde Plano de Saúde Bem-Estar.

Endereçamento: VARA CÍVEL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO, ESTADO DE RIO DE JANEIRO

FATOS: síntese dos fatos elencados no enunciado dando ênfase à urgência da medida

FUNDAMENTOS: Arts. 461 e 273 do CPC; Súmula 469 do STJ; e, do CDC

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Além do supramencionado dispositivo seria interessante que o candidato tivesse lembrado que se trata de relação de consumo, conforme dispõe a súmula 469 do STJ, senão vejamos:

Aplica-se o Código de defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Diante da mencionada súmula torna-se possível a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII do CDC (Lei 8.078/90), senão vejamos:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Além disso, seria conveniente o candidato ter aberto um tópico somente para versar sobre a antecipação de tutela, consubstanciada no artigo 273, I c.c. 461, § 3º do CPC, que segue:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3^o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

O escorço argumentativo do candidato deveria, a nosso ver, ter focado na existência de verossimilhança da alegação e do dano irreparável, consubstanciados no fumus boni iuris e periculum in mora, que devem estar presentes na concessão da medida. Por fim, restava ao candidato tecer comentários sobre a fungibilização da antecipação de tutela, pois, de acordo com o art. 273, § 7º, pode o juiz conceder medida cautelar (consubstanciada somente no perigo da demora e na fumaça do bom direito), senão vejamos:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado

PEDIDO:

a) a antecipação da tutela por estarem presentes seus requisitos;

b) procedência da demanda, para condenar o plano de saúde Plano de Saúde Bem-Estar no custeio do tratamento do autor;

c) citação, concedendo-se ao oficial de justiça as benesses do artigo 172, §2º do CPC, do plano de saúde Plano de Saúde Bem-Estar, na pessoa de seu representante legal, para que, caso deseja, conteste o presente pedido;

d) condenação do plano de saúde Plano de Saúde Bem-Estar ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 20, § 3º do CPC;

e) protesto por produção de todos os meios de prova em direito admitidas.

VALOR DA CAUSA: R$ ___ (valor do contratual do plano de saúde – art. 259, V do CPC).

Nas próximas postagens, analisaremos as questões.

Boa sorte a todos!

Até a próxima!