(3) Direito Penal: Resolução do exame 2011.1 da OAB

Bom dia a todos!

Hoje analisaremos a polêmica questão 61 (caderno branco) do exame 2011.1 da OAB. Vejamos:

Tício praticou um crime de furto (art. 155 do Código Penal) no dia 10/01/2000, um crime de roubo (art. 157 do Código Penal) no dia 25/11/2001 e um crime de extorsão (art. 158 do Código Penal) no dia 30/5/2003. Tício foi condenado pelo crime de furto em 20/11/2001, e a sentença penal condenatória transitou definitivamente em julgado no dia 31/3/2002. Pelo crime de roubo, foi condenado em 30/01/2002, com sentença transitada em julgado definitivamente em 10/06/2003 e, pelo crime de extorsão, foi condenado em 20/8/2004, com sentença transitando definitivamente em julgado no dia 10/6/2006.

Com base nos dados acima, bem como nos estudos acerca da reincidência e dos maus antecedentes, é correto afirmar que

(A) na sentença do crime de furto, Tício é considerado portador de maus antecedentes e, na sentença do crime de roubo, é considerado reincidente.

(B) na sentença do crime de extorsão, Tício possui maus antecedentes em relação ao crime de roubo e é reincidente em relação ao crime de furto.

(C) cinco anos após o trânsito em julgado definitivo da última condenação, Tício será considerado primário, mas os maus antecedentes persistem.

(D) nosso ordenamento jurídico-penal prevê como tempo máximo para configuração dos maus antecedentes o prazo de cinco anos a contar do cumprimento ou extinção da pena e eventual infração posterior.

Antes de passar à análise das alternativas, vamos esquematizar o enunciado.

	FURTO	ROUBO	EXTORSÃO
Praticado	10/01/2000	25/11/2001	30/05/2003
Sentença condenatória	20/11/2001	30/01/2002	20/08/2004
TJ da sentença cond.	31/03/2002	10/06/2003	10/06/2006

A questão em análise foi apontada como incorreta por diversos cursinhos preparatórios, mas a FGV não deferiu os recursos contra ela interpostos.

Como a questão não se resumiu a cobrar texto literal de lei, surgiu a divergência. Isso porque não é pacífico o conceito de maus antecedentes, dado que, diferente da reincidência, não há nenhum dispositivo legal que delineie seus contornos.

Basicamente, podemos apontar os seguintes posicionamentos:

a) em decorrência do princípio da presunção de inocência, só pode ser considerado como detentor de maus antecedentes o réu cuja sentença condenatória já tenha transitado em julgado;

b) não há necessidade do trânsito em julgado para efeitos da existência de maus antecedentes. O trânsito em julgado de uma sentença condenatória só tem relevância para fins de reincidência. Esse é o posicionamento adotado pela FGV na questão.

De posse desses conhecimentos, vejamos as alternativas para resposta.

A alternativa “A” está incorreta, integralmente. Na sentença do crime de furto, Tício sequer havia praticado o crime de roubo, não podendo ser considerado, consequentemente, como portador de maus antecedentes. Também na sentença do crime de roubo, Tício não poderia ser considerado reincidente, pois praticou o novo crime (roubo) quando ainda não havia transitado em julgado a sentença que o condenou pelo primeiro (furto).

Não podemos deixar de lembrar, que a reincidência só ocorre quando o agente pratica novo crime, depois do trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior, nos termos do art. 63 do Código Penal:

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Dessa forma, como se vê, o crime de roubo foi praticado (25/11/2001) antes do trânsito em julgado da sentença que condenou Tício pelo furto (31/03/2002).

A alternativa “B” está correta. Na sentença de extorsão, Tício possuía maus antecedentes em relação ao crime de roubo, não podendo em relação a este ser considerado reincidente, posto que praticou a extorsão (30/05/2003) antes do trânsito em julgado da sentença que o condenou pelo roubo (10/06/2003).

Já em relação ao crime de furto, Tício é considerado reincidente, uma vez que praticou o crime de extorsão (30/05/2003) depois de transitada em julgado a sentença que o condenara pelo furto (31/03/2003), nos termos do caput do art. 63 do Código Penal.

A alternativa “C” está incorreta, pois a contagem do prazo tem como marco temporal inicial a data do cumprimento ou extinção da pena e não o trânsito em julgado da sentença condenatória. E mais, o inc. I, do art. 64 do Código Penal, fala em “tempo superior a cinco anos”:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

A alternativa “D” está incorreta, já que não há no ordenamento jurídico-penal brasileiro a previsão de prazo de persistência em relação aos maus antecedentes. A previsão existente e aduzida na alternativa em análise diz respeito à reincidência. Veja-se, nesse sentido, o acima citado inciso I, do art. 64 do Código Penal.

Sobre os maus antecedentes, basicamente, há duas linhas de entendimento:

a) uma vez transitada em julgado uma sentença condenatória, os maus antecedentes persistirão para sempre;

b) decorrido o prazo de 5 (cinco) anos após o cumprimento ou extinção da pena, desaparecem os maus antecedentes. Note-se, no entanto, que essa linha de entendimento não está consagrada no ordenamento jurídico-penal (Código Penal ou legislação esparsa), mas sim na doutrina e em algumas decisões judiciais.

Embora polêmica, é importante analisar a linha de entendimento adotada pela FGV (assim como na questão de D. Civil, sobre a contagem de prazo para início da vigência de lei), pois as próximas edições do exame poderão cobrar conteúdo análogo.

Abraço a todos e até a próxima!

Fiquem com Deus!