Bom dia!
Prosseguindo com a resolução das questões do exame 2011.1 da OAB, hoje analisaremos a de n.º 73 (caderno branco).
Paulo, empregado da empresa Alegria Ltda., trabalha para a empresa Boa Sorte Ltda., em decorrência de contrato de prestação de serviços celebrado entre as respectivas empresas. As atribuições por ele exercidas inserem-se na atividade-meio da tomadora, a qual efetua o controle de sua jornada de trabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas.
Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta.
(A) A terceirização é ilícita, acarretando a nulidade do vínculo de emprego com a empresa prestadora e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora.
(B) A terceirização é ilícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.
(C) A terceirização é lícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.
(D) A terceirização é lícita, não acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.
Quando se fala em terceirização, é importante observar dois aspectos principais:
a) se o trabalho prestado em função da terceirização cinge-se à atividade-meio da empresa tomadora; e
b) se o contrato de trabalho está realmente consagrando o liame causal entre o trabalhador e a empresa prestadora.
A alternativa “A” está correta, pois em que pese a situação-problema deixar claro que as atribuições exercidas pelos trabalhadores da empresa prestadora eram referentes à atividade-meio da empresa tomadora, ficou nítida a presença de elementos caracterizadores da relação de emprego em relação à empresa tomadora, e não à empresa prestadora.
Como descrito no enunciado da questão, a empresa tomadora efetuava o controle da jornada de trabalho e dirigia a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas aos trabalhadores no desempenho de suas tarefas. Em outras palavras, o elemento subordinação (necessário à caracterização da relação de emprego), está presente em relação à empresa tomadora, mas não em relação à empresa prestadora.
Portanto, como se deve priorizar a realidade os fatos em detrimento dos aspectos formais da relação de emprego (princípio da primazia da realidade), constata-se que a terceirização é ilícita, e, nesse caso, como o vínculo (real) de emprego se dá em relação à empresa tomadora, é nulo o vínculo de emprego com a empresa prestadora, pois dispõe o art. 9º da CLT:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
A alternativa “B” está incorreta, pois inobstante ilícita a terceirização (como mencionado na alternativa em análise), a empresa tomadora de serviços responde diretamente, e não subsidiariamente.
A responsabilização direta, como foi mencionado acima, decorre da nulidade do vínculo existente entre os trabalhadores e a empresa prestadora, posto que a subordinação jurídica dos mesmos não era com esta, mas sim com a empresa tomadora.
A alternativa “C” está incorreta, pois nem a terceirização é lícita, nem a empresa tomadora possui responsabilidade subsidiária.
A alternativa “D” está incorreta. A terceirização não é lícita e a empresa tomadora não é irresponsável, ao contrário, é diretamente responsável.
Abraço a todos!
Fiquem com Deus!
No que diz respeito a esta questão gostaria de aqui ponderar alguns óbices a concordância da letra A como correta.
ResponderExcluirComo pode-se visivelmente compreender desta situação-problema ora em comento, fica APENAS visível a configuração de 2 elementos que constituem o vinculo empregatício (subordinação e pessoalidade), restanto todavia, o terceiro elemento caracterizador desta relação de emprego (remuneração pela empresa tomadora de serviço). Deste modo, cristalino esta que não se configura vinculo empregatício entre o empregado prestador de serviços e a tomadora, pois na ausência de UM dos elementos (subordinação, pessoalidade e remuneração) é suficiênte para não verificar como caracterizado o vinculo de emprego.
Poderia acrescentar na explicação a Súmula 331, III do TST, que autoriza a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. No caso em lume, encontra-se presente as características pessoalidade e subordinação pela empresa tomadora, o que caracteriza o vínculo empregatício a ela.
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