Direito Penal: Resolução do V Exame Unificado - 2011.2 - da OAB

Boa tarde a todos que nos acompanham. Segue mais uma questão de direito penal do último certame do Exame de Ordem (1ª fase), referente ao caderno verde.

60) Acerca da aplicação da lei penal no tempo e no espaço, assinale a alternativa correta:

a) As leis penais temporárias e excepcionais são dotadas de ultra-atividade. Por tal motivo, são aplicáveis a qualquer delito, desde que seus resultados tenham ocorrido durante sua vigência.

b) O ordenamento jurídico-penal brasileiro prevê a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão puder beneficiar o réu.

c) Se um funcionário público a serviço do Brasil na Itália praticar, naquele país, crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), ficará sujeito à lei penal brasileira em face do princípio da extraterritorialidade.

d) Na ocorrência de sucessão de leis penais no tempo, não será possível a aplicação da lei penal intermediária mesmo se ela configurar a mais favorável.

Alternativa A: errada. Primeiramente, cumpre esclarecer que o tema “aplicação da lei penal no tempo” rege-se pela aplicação da lei vigente à época dos fatos (tempus regit actum)”, ou seja, aplica-se ao crime a lei que estiver vigorando na época de seu cometimento. A exceção ocorre diante da hipótese de aplicar uma lei a fatos corridos fora do âmbito de sua vigência, tais como o fenômeno da ultra-atividade.

Ocorre a ultra-atividade da lei quando mesmo após cessar a sua vigência, a lei mantém a sua eficácia, quando for mais benéfica que outra lei, ou seja, aplica-se a lei penal benéfica já revogada, a fato ocorrido após o período de sua vigência.

O artigo 3º do Código Penal esclarece:

Art. 3º “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência”.

Outro ponto relevante é saber os conceitos de lei penal temporária e excepcional. São denominadas leis de vigência temporária pois, diferente das outras normas, a sua vigência não é indeterminada, na espera que lei posterior as revogue. Estão inseridas em seu bojo o momento de sua auto-revogação.

Mais especificamente, lei penal temporária é aquela que tem a data preordenada de expiração do termo de sua vigência, ou seja, tem determinado no bojo de seu texto o tempo que irá vigorar, como por exemplo, “20 de agosto do corrente ano”.

Com relação as leis excepcionais, são as que não mencionam expressamente o prazo de sua vigência, porém a condicionam à duração de determinadas circunstâncias excepcionais, tais como, epidemia, guerra, período de seca etc. A lei excepcional, chamada também de lei temporária em sentido amplo, significa que o prazo de sua vigência não é prefixado, pois, destina-se a atender situações de necessidades transitórias.

As leis de vigência temporária são consideradas, sempre, ultra-ativas, uma vez que seus efeitos permanecem ainda que findo o prazo de sua vigência. Justifica-se desse modo, pois, se assim não fosse os indivíduos aguardariam o final da vigência dessas leis, a fim de se beneficiarem com a impunidade e exigirem a aplicação da lei nova, que desconsideraria determinado fato como infração penal.

Conclui-se que tanto a lei temporária como a lei excepcional são consideradas ultra-ativas, uma vez que seus resultados não precisam necessariamente ter ocorrido durante sua vigência e assim, seus preceitos continuam valendo mesmo após cessada sua vigência. Isso para evitar sua ineficácia.

Alternativa B: errada. O critério da sucessividade diz que havendo um período de tempo que separa duas ou mais leis aplicáveis ao mesmo fato, resolve-se o aparente conflito, através da preferência a lei posterior (lex posterior derogat priori), por ser mais recente. Dessa forma, o ordenamento jurídico não prevê a possibilidade de fusão de leis sucessivas quando puder beneficiar o réu.

Se fosse o caso de lei posterior integralmente favorável ao réu, em respeito ao princípio da retroatividade da “lex mitior” (art. 2º, P.U., CP), a lei deve retroagir, inclusive sendo também preceito constitucional (art. 5º, inc. XL, da CF/88). Nesse caso, seria possível que a lei posterior fosse aplicada a fatos anteriores à sua vigência quando favorecesse o acusado, considerada como retroativa.

Contudo, a assertiva traz à tona a hipótese de conjugar leis sucessivas, quando a fusão dessas normas beneficiar em tese, o acusado. Exemplo: se o acusado que praticou o crime na vigência da antiga lei de drogas, poderia ficar sujeito as penas dessa lei (3 a 15 anos), de acordo com o antigo art. 12 da Lei 6.368/76, já revogado, combinando-se com o benefício trazido pela nova Lei 11.343/2006, art. 33 §4º, relativamente a causa de diminuição de pena (causa de redução de pena de 1/6 a 2/3, para o réu primário, sem antecedentes criminais e sem envolvimento com organizações criminosas). É nesse aspecto que a assertiva faz o questionamento, se poderia fusionar tais leis sucessivas para o benefício do réu.

No caso, a questão afirma que o ordenamento jurídico-penal, admite expressamente a possibilidade de combinar leis sucessivas, o que não é verdade. Pode-se até argumentar no sentido de que se isso ocorresse, o juiz estaria extrapolando sua função jurisdicional e adentrando na esfera legislativa, o que em tese, afrontaria o princípio da separação dos poderes na fusão dessas normas, incorrendo numa terceira lei, inexistente (lex tertia).

Alternativa C: correta. Com relação ao tema “aplicação da lei penal no espaço”, A regra é vigorar o princípio da territorialidade, de acordo com o artigo 5º do Código Penal, que diz que a lei brasileira é aplicada aos delitos cometidos no território nacional, levando-se em consideração o conceito de soberania. Contudo, admite-se excepcionalmente a aplicação do princípio da extraterritorialidade, previsto no artigo 7º do Código Penal, que permite aplicar-se a lei penal brasileira a delitos ocorridos fora do país, no estrangeiro.

No caso, aplica-se a hipótese do artigo 7º, inciso I, alínea “c”, do CP, a seguir enunciado:

Art. 7º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I – os crimes:

[…]

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

De acordo com a assertiva, o funcionário público a serviço do Brasil, na Itália pratica o crime de corrupção passiva e, por isso, de acordo com o princípio da extraterritorialidade, fica sujeito à lei penal brasileira. Consagra-se no caso, o princípio real, da defesa ou da proteção.

Trata-se de extraterritorialidade considerada incondicionada, pois de acordo com o §1º do artigo 7º do CP, o agente é punido de acordo com a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

Alternativa D: errada. Ocorrendo a sucessão de leis penais no tempo, é possível aplicar a lei penal intermediária se ela configurar a mais favorável.

Primeiramente, necessário esclarecer o que é uma lei penal intermediária, sendo que é aquela que surge depois da data do fato porém, foi revogada antes da sentença. Assim, é possível ocorrer os dois efeitos, ou seja, a aplicação dos efeitos da retroatividade, bem como, da ultra-atividade. Trata-se de uma lei que vigorou e perdeu seu efeito sem ter regido especificamente determinado fato, embora sendo a mais benéfica ao acusado, e por isso, deve ser aplicada.

Conforme acrescenta Guilherme de Souza Nucci:

“Para a escolha da lei penal mais favorável devemos ter em vista como marco inicial, a data do cometimento da infração penal, e, como marco final, a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena ou outra causa qualquer. De todo modo, entre o fato e a extinção da punibilidade, portanto, durante a investigação policial, processo ou execução da pena, toda e qualquer lei penal favorável, desde que possível a sua aplicação, deve ser utilizada em prol do réu”.

Dessa forma, ocorrendo a sucessão de leis penais no tempo, é possível aplicar a lei penal intermediária se ela configurar a mais favorável ao acusado.