Direito Penal: Resolução do V Exame Unificado - 2011.2 - da OAB

Boa tarde. Seguem as resoluções das questões 61 e 63 do caderno verde, referente a 1ª fase do Exame de Ordem. Bons estudos.

61) As regras do concurso formal perfeito (em que se adota o sistema da exasperação da pena) foram adotadas pelo Código Penal com o objetivo de beneficiar o agente que, mediante uma só conduta, praticou dois ou mais crimes. No entanto, quando o sistema da exasperação for prejudicial ao acusado, deverá prevalecer o sistema do cúmulo material (em que a soma das penas será mais vantajosa do que o aumento de uma delas com determinado percentual, ainda que no patamar mínimo). A essa hipótese a doutrina deu o nome de:

a) concurso formal imperfeito.

b) concurso material benéfico.

c) exasperação sui generis.

d) concurso formal heterogêneo.

Alternativa A: errada. Concurso formal imperfeito, está previsto na segunda parte do artigo 70, do Código Penal, a seguir ilustrado:

Art. 70, CP. (…) As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Nesse caso, as penas devem ser aplicadas de forma cumulativa se a conduta única é considerada dolosa e os delitos concorrentes resultam de intenções autônomas da parte do agente. O legislador retira o benefício daquele que por vontade deliberada dirigida aos diversos fins, pretende atingir dois ou mais bens jurídicos, mediante uma só ação ou omissão. Assim, se houver dolo quanto ao delito desejado, bem como com relação aos efeitos colaterais, há o denominado concurso formal imperfeito.

Alternativa B: correta. Dispõe o parágrafo único do artigo 70, do Código Penal:

Art. 70 (…)

P.U. - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do artigo 69 deste código.

O artigo 69, do CP, trata da hipótese de concurso material de crimes, ou seja, quando o agente, através de mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. A punição prevista para esse sistema de acumulação material é a soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

O concurso material benéfico também denominado favorável, determina de acordo com o já citado parágrafo único do art. 70, do CP, que caso seja mais favorável a aplicação do concurso material do que o formal, aquele deve ser aplicado.

O sistema da exasperação significa o critério previsto no artigo 70 (concurso formal), quando o agente praticar mais de um crime, fixando-se somente uma das penas, mas acrescida de 1/6 até a ½. Contudo, quando tal sistema for prejudicial ao acusado, deve prevalecer o sistema do cúmulo material, ou seja, a pena a ser aplicada segue as regras do concurso material (artigo 69, do CP).

Para exemplificar, visualizemos a hipótese ilustrada por Guilherme de Souza Nucci, de alguém estar respondendo pelos crimes de homicídio doloso bem como, lesões corporais culposas, em concurso formal (art. 70). A pena mínima prevista para o primeiro crime é de 6 anos (homicídio simples), acrescida de 1/6 mediante o aumento previsto, o que resultaria em 7 anos de reclusão. Porém, se fosse aplicar a pena diante da hipótese de concurso material, a pena seria menor, resultando em 6 anos e dois meses de detenção. Dessa forma, sendo que o concurso formal é um benefício que o legislador possibilitou ao agente, não teria sentido puni-lo mais severamente e, eventual resultado agravador não se justificaria, aplicando-se a hipótese que a doutrina convencionou denominar “concurso material benéfico”.

Portanto, se a aplicação da regra do instituto do concurso formal (exasperação da pena) tornar a pena maior do que a resultante da soma (instituto do concurso material – art. 69, do CP), então, será aplicada a regra do concurso material em benefício do agente, uma vez que, a intenção do legislador em adotar o critério sobre o concurso formal foi para amenizar os efeitos do resultado da pena que seria aplicada no caso do concurso material. Assim, se o resultado da aplicação do sistema da exasperação for prejudicial e agravador ao acusado, injustificável seria aplicá-lo de forma a prevalecer o sistema do cúmulo material (em que a soma das penas será mais vantajosa do que o aumento de uma delas com determinado percentual, ainda que no patamar mínimo).

Alternativa C: errada. Não há previsão jurisprudencial, tampouco doutrinariamente nesse sentido. O que trazem à tona os doutrinadores é a respeito apenas da “exasperação da pena”, sem qualquer tipo de menção quanto ao termo “sui generis”.

O critério da exasperação da pena previsto no Código Penal Brasileiro é aquele que permite, quando o agente praticar mais de um crime, fixar somente uma das penas, acrescida de uma cota-parte que sirva para ilustrar a punição de todos eles. Trata-se de um sistema que beneficia o agente e abrange os arts. 70 e 71, do CP, respectivamente, concurso formal e crime continuado.

Alternativa D: errada. Concurso formal heterogêneo é o fato do agente, mediante mais de uma ação ou omissão, praticar dois ou mais crimes, sendo que a peculiaridade da palavra “heterogêneo” tem o sentido de demonstrar que tais crimes praticados não são idênticos entre si. Por isso, os resultados de tais condutas resultam de crimes diversos, inseridos em tipos penais também diversos.

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63) Jefferson, segurança da mais famosa rede de supermercados do Brasil, percebeu que João escondera em suas vestes três sabonetes, de valor aproximado de R$ 12,00 (doze reais). Ao tentar sair do estabelecimento, entretanto, João é preso em flagrante delito pelo segurança, que chama a polícia. A esse respeito, assinale a alternativa correta.

a) Embora sua conduta constitua crime, João deverá ser absolvido, uma vez que a prisão em flagrante é nula, por ter sido realizada por um segurança particular.

b) A conduta de João não constitui crime, uma vez que o fato é materialmente atípico.

c) A conduta de João não constitui crime, uma vez que este agiu em estado de necessidade.

d) A conduta de João constitui crime, uma vez que se enquadra no artigo 155 do Código Penal, não estando presente nenhuma das causas de exclusão de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual este deverá ser condenado.

Alternativa A: errada. A questão versa a respeito de prisão em flagrante, e afirma falsamente que um segurança particular não pode prender alguém que se encontra em estado de flagrante delito. Há incoerência nesse sentido, uma vez que o artigo 301 do Código de Processo Penal afirma que:

Art. 301, CPP “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

Assim, o flagrante não pode ser considerado nulo apenas pelo fato de ter sido realizado por um segurança particular. O artigo supra esclarece que qualquer pessoa do povo pode (faculdade) prender alguém que se encontra em estado de flagrância. Isso inclui até mesmo o segurança particular do supermercado.

Alternativa B: correta. Nesse caso, há que se verificar a incidência do princípio da Insignificância. Quando a lesão produzida ao bem jurídico tutelado for ínfima, isto é, irrisória, pequena, mínima, ocorre, como consequência dessa conduta a atipicidade do fato.

Para o Supremo Tribunal Federal, tipicidade penal se constitui de dois elementos, são eles, tipicidade formal somada com a tipicidade material. A tipicidade formal é o verdadeiro sentido da legalidade inserido dentro do contexto de um artigo de lei. Já, com relação a tipicidade material, revela o verdadeiro sentido do princípio da insignificância, uma vez que o grau de lesividade ao bem alheio incide nesse contexto e, nesse caso, se as lesões forem de monta insignificante, o fato torna-se atípico, por exclusão da tipicidade material.

Para justificar a configuração de um crime, deve-se entender denominado princípio da lesividade em direito penal, uma vez que a legalidade formal (correspondência entre o tipo penal e o fato) tornou-se insuficiente para solucionar determinados conflitos.

A intervenção do direito penal (princípio intervenção mínima), ou seja, a intervenção do Estado na esfera de direitos do cidadão deve ser sempre a mínima possível. Não basta ainda, somente estar presente a tipicidade formal, ou seja, previsão legal de um determinado tipo penal que prevê que uma determinada conduta seja considerada um ilícito penal.

Indispensável também é estar presente no caso concreto, a real lesividade social da conduta. É necessário que a conduta exteriorizada e ainda que tipificada em lei, seja capaz de lesar ou expor terceiros a risco, provocar lesões significantes ao bem jurídico tutelado, o que denomina-se tipicidade material.

Assim, cumpre destacar que nem toda lesão a bem jurídico tutelado merece a intervenção do direito penal, uma vez que certas condutas atingem de forma tão ínfima, que a atuação nessa seara tornar-se-ia demasiadamente desproporcional e desnecessária.

A jurisprudência tem fixado certos requisitos para configurar-se a insignificância, são eles, 1) a mínima ofensividade da conduta; 2) a ausência de periculosidade social da ação; 3)o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e 4)a inexpressividade da lesão jurídica (HC 92.463 e HC 92.961 no STF, e Resp 1084540 no STJ).

Assim, João preenche todos os requisitos que configuram o princípio da insignificância, reconhecido pelos Tribunais Superiores pois, sua conduta de esconder três sabonetes em suas vestes no valor valor aproximado de doze reais, é uma conduta de mínima ofensividade ao bem jurídico tutelado. Sua ação não incorre em qualquer modalidade de periculosidade, e seu comportamento é classificado reprovável dentro de um grau considerado pequeno. Por fim, a lesão jurídica é inexpressiva, pois o valor aproximado de R$12,00 não requer a intervenção do direito penal, medida extrema e grave para corrigir tal erro.

Portanto, a irrelevância penal de algumas infrações que são submetidas à fria letra da lei e que não representam significativa lesão a um bem jurídico tutelado, não carecem de reprovações na esfera penal. Por isso, mesmo que configure-se formalmente uma infração penal, materialmente não haverá crime.

Alternativa C: errada. Não há elementos no caso da questão que evidenciem o denominado estado de necessidade. Os requisitos necessários para configurar o estado de necessidade e consequentemente, a exclusão do crime encontram-se presentes no artigo 24 do Código Penal, abaixo transcrito:

Art. 24, CP. “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

Assim, age em estado de necessidade quem encontra-se diante de situação de perigo atual que não provocou, sacrifica bem jurídico com o fim de salvaguardar outro, devendo o sacrifício ser inevitável e razoável.

No caso, João não agiu em estado de necessidade, pois não encontrava-se diante de qualquer situação de perigo atual, tampouco sacrificou bem jurídico para salvaguardar outro. O agente apenas praticou o furto de três sabonetes no valor aproximado de R$12,00, o que configurou subsunção do fato à norma (tipicidade formal), mas, não incidiu na tipicidade material, conforme já explanado acima.

Alternativa D: errada. A conduta de João realmente constitui o crime de furto (art. 155, do CP) , mas o fato dele não ser condenado não se apoia nas teses de ausência das causas de exclusão de ilicitude bem como, na ausência de causas excludentes de culpabilidade.

João não será condenado, pois sua conduta sequer é considerada crime. Assim, se tipicidade penal é igual a soma da tipicidade formal conjugada com a tipicidade material, e, se, não há no caso configurada esta última, a conduta do agente torna-se atípica, e, portanto, não há crime.

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Reflexão: "Sucesso é a capacidade de enfrentar o fracasso sem perder o entusiasmo".

Determinação pessoal, aos que não conseguiram obter êxito na 1 ª fase desse último Exame de Ordem. E, aos que conseguiram vencer na primeira etapa, rumo a 2ª jornada, conosco. Fiquem com Deus!